Chronique parue dans Le Courrier du 3 juillet 2023
https://lecourrier.ch/2023/07/03/les-femmes-ne-peuvent-etre-empechees-de-se-remarier/
Le 27 juin, la Cour européenne des droits de l’homme a dit à l’unanimité que la Turquie avait violé les articles 8, qui garantit le respect de la vie privée, et 14 qui prohibe la discrimination, en relation avec l’article 12 qui protège le mariage, pour avoir imposé aux femmes divorcées un délai de 300 jours après le jugement de divorce avant de pouvoir se remarier, à moins de prouver qu’elles ne sont pas enceintes en se soumettant à un examen médical1.
La requérante, née en 1973, a divorcé de son ex-conjoint au mois de décembre 2012 et le jugement concernant le divorce devint définitif le 21 janvier 2014, à la suite d’un arrêt rendu par la Cour de cassation de Turquie. Le 9 juillet 2014, elle requit du tribunal aux affaires familiales d’Istanbul de lever à son égard le délai de viduité de 300 jours – soit le délai dans lequel il lui était interdit de se remarier – prévu par le code civil pour les femmes divorcées, sans qu’elle fût tenue de se soumettre à un examen médical pour prouver qu’elle n’était pas enceinte. Faute de production du certificat médical attestant qu’elle n’était pas enceinte, la requérante fut déboutée de sa demande par jugement du 19 septembre 2014. Les recours successifs qu’elle entreprit contre cette décision furent tous rejetés.
La cour constate en premier lieu que le délai de viduité imposé aux femmes divorcées et l’obligation qui leur est faite de subir un examen médical visant à vérifier qu’elles ne sont pas enceintes pour obtenir la levée de ce délai s’analyse comme une ingérence dans l’exercice de leur droit au respect de leur vie privée. Certes, cette ingérence est prévue par la loi et pourrait poursuivre un but légitime, savoir déterminer exactement la filiation biologique d’un éventuel enfant à naître; toutefois, cette ingérence n’est pas nécessaire car elle ne répond pas à un besoin social impérieux.
En effet, à l’heure actuelle, le père biologique peut reconnaître l’enfant ou revendiquer sa paternité en présentant des preuves scientifiques, notamment un test ADN. En ce sens, l’objectif de prévenir «la confusion des sangs» semble irréaliste dans une société moderne. Au surplus, le fait que le délai de viduité soit imposé aux seules femmes s’analyse en une discrimination directe fondée sur le sexe qui ne peut être justifiée par le but de prévenir des incertitudes quant à la filiation d’un éventuel enfant à naître.
Le droit civil turc ayant été directement inspiré du droit suisse après la naissance de l’Etat turc moderne, une disposition similaire existait jusqu’à la fin de l’année 1999 en Suisse. L’article 103 du Code civil imposait également aux femmes divorcées ou à celles dont le mariage avait été déclaré nul un délai de 300 jours pour se remarier (disposition intitulée «Frauenwartefrist»). Cette disposition était complétée par un autre article permettant au juge du divorce de fixer un délai d’un an au moins, de deux ans au plus, pendant lequel la partie coupable ne pourrait se remarier; en cas de divorce prononcé pour cause d’adultère, le délai pouvait être étendu à trois ans (art. 150 aCC).
Dans un arrêt célèbre, pris par 9 voix contre 8, la Cour européenne des droits de l’homme avait condamné la Suisse pour violation du droit de se marier et de fonder une famille en raison du fait que les juges vaudois avait imposé cette «peine civile» au requérant «coupable» d’avoir divorcé par deux fois, sa dernière demande en divorce ayant été introduite à peine deux semaines après la conclusion de son troisième mariage2. La Cour avait en particulier estimé que la mesure prise lésait les droits de la nouvelle compagne du requérant et de leurs enfants à naître. Ces dispositions ont disparu avec l’entrée en vigueur du nouveau droit du divorce, le 1er janvier 2000.
1. Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 27 juin 2023 dans la cause Nurcan Bayraktar c. Türkiye (2ème section).
2. Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 18 décembre 1987 dans la cause F. c. Suisse, série A n° 128.
Pierre-Yves Bosshard est avocat au Barreau de Genève et membre du comité de l’Association des juristes progressistes.