Art. 50 LEI: prise de position de l’AJP

Nous reproduisons ci-dessous la prise de position de l’AJP transmise à la conseillère fédérale Elisabeth Baume-Schneider, cheffe du DFJP, à l’occasion de la révision de l’art. 50 LEI.

Genève, le 19 janvier 2023

Concerne : Consultation sur la modification de la Loi sur les étrangers et l’intégration (LEI) ; Garantir la pratique pour raisons personnelles majeures visées à l’article 50 LEI en cas de violence domestique

Madame la Conseillère fédérale,
Mesdames et Messieurs,

L’association des juristes progressistes (AJP) est active dans le canton de Genève depuis près de 50 ans et est membre des Juristes démocrates suisses (JDS). Ses membres, qu’ils soient juristes, magistrat-e-s, avocat-e-s, étudiant-e-s ont fait le choix de lutter pour la justice sociale et le respect des droits fondamentaux. L’AJP use du droit comme moyen de défendre la partie faible au contrat et les minorités (personne travailleuse, locataire, consommatrice, victime, mais aussi prévenue, étrangère, en situation de handicap, les personnes LGBTQIA+, etc.).

L’AJP remercie tout d’abord de la possibilité de participer à la procédure de consultation susmentionnée.

Le droit des étrangers actuel et la pratiques des administrations et des tribunaux est largement lacunaires et les praticiens dénoncent depuis de nombreuses années déjà une situation juridique ne permettant pas une protection efficace des victimes, à majorité des femmes.

Actuellement, les personnes étrangères qui sont victimes de violences domestiques se retrouvent dans la majorité des cas face à un choix impossible : tomber dans la clandestinité et la précarité ou rester mariées avec une personne violente.

L’exception prévue à l’art. 50 al. 1 let. b LEI ne concerne que les personnes venues en Suisse dans le cadre d’un regroupement familial avec une personne suisse ou bénéficiaire d’un permis C et est circonscrite aux personnes mariées.

Les administrations cantonales ont un large pouvoir d’appréciation en outre en ce qui concerne l’interprétation de la notion de victime de violences domestiques. Les professionnels du droit dénoncent une pratique qui ne reconnaît souvent pas la qualité de victime quand bien cette qualité est attestée médicalement, par un centre LAVI ou encore au sens du droit pénal. En effet, la pratique n’accorde un permis de séjour aux victimes de faits considérés comme « graves » au selon les Directives du SEM, une notion non définie qui est appliquée parfois de façon arbitraire.

D’un point de vue statistique, en Suisse en 2021, 52% des dénonciations officielles de victimes de violence domestique ont été faites par des personnes de nationalité suisse¹. Les victimes étrangères au bénéfice d’un permis d’établissement représentent quant à elles 42% des dénonciations. Selon cette même source, 3% de ces victimes sont étrangères sans autorisation de séjour.

Ces chiffres démontrent clairement que plus une personne est précaire dans son statut administratif et moins l’infraction de violence est dénoncée.

L’amélioration du statut des victimes est le plus important combat que les autorités suisses doivent mener si elles prétendent vouloir lutter efficacement contre le phénomène global de la violence domestique.

Dans son rapport publié en novembre 2022, le Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (GREVIO), a instamment demandé à la Suisse d’apporter des améliorations au droit de séjour des personnes concernées par la violence domestique et de veiller à ce que toutes les victimes puissent bénéficier de possibilités de séjour indépendantes de la vie commune après une séparation afin de leur permettre d’échapper aux situations d’abus².

Dans ses commentaires suivant le premier rapport de référence adressé à la Suisse par le GREVIO, le gouvernement suisse fait d’ailleurs référence à l’initiative parlementaire « Garantir la pratique pour raisons personnelles majeures visées à l’article 50 LEI en cas de violence domestique ». En effet, le gouvernement suisse y relève à la page 41 qu’un projet de loi est en consultation et que « toutes les catégories de séjour disposeront d’un droit au séjour en Suisse lorsqu’un mariage est dissous en raison de violences domestiques »³.

L’AJP est convaincue que l’initiative permettra une protection plus efficace des personnes migrantes victimes de violences au sein du couple, tout en répondant aux exigences de la Convention d’Istanbul et s’en félicite.

Ci-après, nous vous présenterons nos remarques détaillées sur le projet de loi et enfin nous proposons une modification de l’art. 50 LEI actuel avec une proposition variant légèrement de la version proposée dans le projet de loi soumis à la présente consultation.

Remarques détaillées sur le projet de loi

1. Extension du droit aux personnes victimes non mariée avec des personnes suisses ou bénéficiaires d’un permis C (art. 50, al. 1 LEI)

La réglementation des raisons personnelles majeures pour les victimes de violence conjugale selon l’art. 50 al. 2 LEI ne s’applique qu’aux personnes dont le-la partenaire est titulaire d’un passeport suisse ou d’un permis d’établissement (permis C), et donc pas aux conjoint-e-s d’étrangères et étrangers titulaires d’un autre type de permis. Certes, la possibilité d’une demande de de renouvellement de permis pour raisons personnelles majeures existe pour les personnes qui ne tombent pas sous le coup de l’article 50 selon l’ordonnance (art. 77 OASA).

Toutefois, il s’agit d’une formulation potestative, et son application n’est donc pas contraignante pour les autorités. De plus, rien n’est prévu dans la LEI et l’OASA pour les conjointes et conjoints de personnes au bénéfice d’une admission provisoire (permis F), d’une carte de légitimation ou d’une autorisation de courte durée (permis L). De ce fait, la réglementation actuelle en fonction du type de titres de séjour conduit à une inégalité de traitement problématique entre les victimes.

En raison de cette inégalité de traitement, la Suisse a émis une réserve à l’article 59 lors de la ratification de la Convention d’Istanbul (CI). L’article 59 prévoit en effet l’octroi d’un permis de séjour autonome aux victimes de violences domestiques indépendamment du statut de séjour de leur conjoint. Cette réserve pourrait être levée dans le cadre de la modification législative de l’art. 50 LEI proposée, et la Suisse pourrait se conformer ainsi davantage à la Convention d’Istanbul.

L’AJP salue par conséquent la modification de l’article 50 al. 1 LEI.

2. Définition plus détaillée des « raisons personnelles majeures » (art. 50, al. 2 LEI)

Il est en général très difficile de prouver la violence domestique, car il s’agit d’actes qui se produisent dans la plupart des cas dans le cadre privé.

Or le seuil d’« intensité » et les exigences de preuve sont actuellement trop restrictives conduisant en majorité à des décisions négatives des autorités de migration cantonales et des décisions de renvoi du pays. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, certains actes de violences sont qualifiés comme n’atteignant pas une « intensité » suffisamment importante. L’application du critère de « l’intensité », combinée avec la nécessité de prouver le « caractère systématique » de la violence sont ainsi des obstacles à une protection efficace des victimes.

En outre, ces critères sont imprécis ce qui conduit obligatoirement à des grandes disparités dans les décisions rendues par les autorités cantonales.

La pratique a montré que la réglementation des cas de rigueur de l’art. 50 LEI ne permet pas d’assurer la protection voulue par le législateur pour les victimes de violence domestique. De plus, les dispositions actuellement en vigueur sont appliquées de manière très restrictive par les autorités et avec de grandes différences entre les cantons, ce qui confine à l’arbitraire.

Selon la jurisprudence relative à l’art. 77 al. 6 et 6bis OASA, les moyens de preuve comprennent notamment les certificats médicaux, les rapports de police et les renseignements fournis par les services spécialisés (maisons d’accueil pour femmes, centres d’aide aux victimes, etc.), ainsi que les déclarations crédibles des proches ou des voisins. Le Tribunal fédéral a prescrit que tous les éléments susceptibles d’indiquer l’existence de violences doivent être pris en compte. Cependant, les rapports des organisations de protection contre la violence, des psychologues et des travailleurs.euses sociales.aux spécialisé.e.s dans le domaine de la violence, voire même les attestations médicales relatives aux conséquences de la violence, ne sont pas toujours acceptés par les autorités de migration comme preuve de la violence, ou leur pertinence est mise en doute.

Le fait d’avoir bénéficié d’une protection et d’un soutien dans des maisons d’accueil pour femmes et des services de protection contre la violence, ainsi que d’avoir été reconnue comme victime au sens de la Loi sur l’aide aux victimes, ne suffit pas non plus, dans de nombreux cas, à prouver que le seuil d’« intensité » requis est atteint.

Cette situation peut entraîner une victimisation secondaire des personnes concernées, ce qui contrevient à l’article 18 CI. De plus, cette incohérence avec la Loi sur l’aide aux victimes d’infractions (LAVI) est absurde : d’une part, l’Etat finance des prestations pour soutenir les victimes d’actes de violence, mais d’autre part, cette reconnaissance ne suffit pas à prouver la violence subie pour faire renouveler une autorisation de séjour pour cas de rigueur selon l’art. 50, al. 2, LEI.

En outre, en raison des très longues procédures de recours, les victimes ont parfois beaucoup de difficulté à trouver un employeur prêt à les engager et/ou à les déclarer correctement ou encore à maintenir un emploi en raison de l’absence d’autorisation de séjour valable ce qui va à l’encontre de l’esprit même de la LEI.

Enfin, les personnes auteurs de violences dans le couple exercent généralement un contrôle sur la personne victime, parfois durant de nombreuses années en limitant leur émancipation sociale. Il en résulte une catégorie de victimes très isolées et qui n’ont accès à une aide médicale adéquate qu’à partir de la fuite du domicile conjugal. Il en résulte que les professionnels de la santé n’ont souvent pas pu suivre la victime depuis assez longtemps au moment du dépôt de la demande de renouvellement de permis.

De plus, dans la pratique, les effets posttraumatiques des violences, même lorsqu’elles sont attestées ne suffisent pas aux yeux des autorités.

L’AJP déplore enfin que les procédures contentieuses non pénales comme les demandes de mesures d’éloignement administratives (ex LVD à GE) ou civiles (art. 28b ss CC) ne soient pas prises en compte de manière systématique.

L’AJP salue le fait que le projet de modification de la loi, mentionne les différents indices des violences subies qui doivent être pris en compte par les autorités compétentes et que celles-ci soient précédées du terme « notamment », indiquant une énumération non exhaustive. L’AJP estime en effet qu’il est essentiel que les critères soient diversifiés et non-cumulatifs.

À titre d’exemple et comme l’a rappelé le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence, il est important que les déclarations crédibles de proches ou de voisins* soient également prises en compte en tant qu’indices des violences subies.⁴

En outre, il est essentiel que les rapports des services spécialisés conservent leur importance et qu’ils soient pris en compte à leur juste valeur. Déjà mentionnés à l’art. 77 al. 6bis OASA comme source importante de preuves, ils doivent l’être aussi dans la nouvelle formulation de l’art. 50 al. a ch. 2.

Du point de vue de la pratique, ce qui est décisif dans les modifications de l’art. 50, al. 2 pour l’AJP c’est que les exigences relatives à la présentation d’indices soient assouplies, que les incohérences avec la législation sur l’aide aux victimes soient supprimées et que le degré minimal d’«intensité » de la violence soit abandonné. Ce n’est qu’à cette condition que la protection des victimes sera réellement améliorée.

Par conséquent, l’AJP propose que les explications de l’art. 50, al. 2, let. a soient reformulées comme suit (cf. dernière page).

3. Adaptation des prescriptions d’intégration (art. 58a) pendant trois ans après l’obtention d’une autorisation pour cas de rigueur (art. 50, al. 2bis)

En général, les victimes sont isolées socialement par l’auteur des violences domestiques afin de pouvoir les contrôler et les maintenir dans une situation de dépendance. Ceci rend difficile leur intégration sociale, linguistique, professionnelle et économique. L’adaptation de l’al. 2bis vise à tenir compte de cette réalité.

De nombreuses victimes de violence doivent partir de zéro pour s’intégrer après avoir échappé à la situation de violence. Il n’est pas réaliste de penser que celles qui ont été longtemps et délibérément isolées et tenues à l’écart de l’apprentissage de la langue et des possibilités de travail puissent se remettre des conséquences de la violence et rattraper les déficits d’intégration en l’espace d’un an (durée de toute autorisation de séjour).

Après avoir subi des violences domestiques, il est illusoire d’espérer pouvoir construire une nouvelle existence pour soi-même et, le cas échéant, pour les enfants, dans un délai très court après avoir fui. Sans délai de répit, les victimes ne peuvent pas se remettre correctement du traumatisme et de grands risques existent qu’elles ne tombent dans une nouvelle spirale de précarité en acceptant un emploi mal payé ou d’autres formes d’exploitation.

Bon nombre de victimes ne se soignent pas dans ces conditions par faute de temps et d’argent car en étant dans une situation juridique précaire, elles deviennent des proies idéales pour des employeurs peu scrupuleux et cumulent souvent beaucoup d’heures payées en dessous des minimaux légaux.

Le délai prolongé pour remplir les critères d’intégration permettrait aux victimes de violence de s’intégrer plus progressivement, mais également plus durablement dans la société.

L’AJP salue par conséquent la modification de l’article 50 al. 2bis. Elle milite en faveur d’une clarification du texte de loi en précisant que le délai de trois ans ne commence à courir qu’à la première échéance de l’autorisation de séjour obtenue en application de l’article 50 LEI.

4. Inclusion du concubinage

L’AJP salue le fait que les concubins soient désormais inclus dans la réglementation proposée par le biais de l’art. 50, al. 2, par le biais de l’art. 50, al. 4.

Il s’agit d’un cas de figure répandu car les violences dans le couple ne sont pas plus fréquentes quand les personnes sont mariées. En revanche, afin de pouvoir rester en Suisse avec son concubin, les personnes sont parfois obligées de se marier. Cela implique une plus grande probabilité que des personnes déjà victimes se marient en dépit des violences et celles-ci ne feront qu’augmenter car les cycles de violences en couple augmentent toujours avec les années.

Il est important de l’inclure dans la modification de la loi pour garantir l’égalité de traitement.

Actuellement, le texte de loi ne mentionne pas explicitement les couples qui ne sont pas hétérosexuels. Nous suggérons de mentionner explicitement les couples formés par des personnes LGBTQI+ dans le texte.

L’AJP salue par conséquent la modification de l’article 50 al. 4. et suggère que toutes les personnes LGBTIQ+ soient explicitement incluses dans le régime des couples en concubinage.

5. Nouvelle dénomination : « violence domestique » au lieu de « violence conjugale »

Le fait que la modification de la loi parle désormais de « violence domestique » et non plus de « violence conjugale » est à nos yeux une adaptation importante et progressiste. En effet, la violence dans les relations de couple a lieu indépendamment de l’état civil (cf. nouvelle prise en compte des couples en concubinage). Le terme de « violence domestique » désigne plus justement cette forme de violence qui a souvent lieu dans l’espace privé et sans témoin.

L’AJP salue la modification de la notion de « violence conjugale » en « violence domestique ».

***

Propositions de modification de l’art. 50 LEI actuel

Aux termes de ces différentes explications l’AJP propose la formulation de l’article 50 LEI, comme suit :

Art. 50 Dissolution de la famille

1 Après dissolution du mariage ou de la famille, le conjoint et les enfants ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité́ en vertu de l’art. 42, 43 ou 44, à l’octroi d’une autorisation de courte durée et à la prolongation de sa durée de validité́ en vertu de l’art. 45 ainsi qu’à une décision d’admission provisoire en vertu de l’art. 85, al. 7, dans les cas suivants :

• L’union conjugale a durée au moins trois ans et les critères d’intégration défini à l’art 58a sont remplis, ou
• La poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures. (inchangé)

2 Les raisons personnelles majeures visées à l’al. 1, let. b, sont notamment données lorsque:

[…]

1. le conjoint est victime de violence domestique; les indices que les autorités compétentes doivent prendre en compte sont notamment :

1. la reconnaissance de la qualité de victime au sens de l’art. 1, al. 1, de la loi du 23 mars 2007 sur l’aide aux victimes³ par les autorités chargées d’exécuter cette loi;
2. la confirmation de la nécessité d’une prise en charge, d’un suivi ambulatoire ou d’une protection par un service spécialisé dans la violence domestique financé par des fonds publics ou parapublics ;
3. des mesures policières ou judiciaires visant à protéger la victime;
4. des rapports médicaux ou d’autres expertises;
5. des rapports de police et des plaintes pénales; ou
6. des jugements pénaux et/ou civils.

• le mariage a été conclu en violation de la libre volonté́ d’un des époux ;
• la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.

^2bis Si, conformément à l’al. 1, une autorisation de séjour est délivrée pour les raisons personnelles majeures visées à l’al. 2, let. a ou b, les critères d’intégration visés à l’art. 58a, al. 1, let. c et d, ne sont pas examinés pendant trois ans à compter de la date de sa première échéance.

3 le délai d’octroi de l’autorisation d’établissement est réglé à l’art. 34. (inchangé)

⁴ Les al. 1 à 3 s’appliquent par analogie es alinéas 1 à 3 s’appliquent par analogie aux concubins qui ont obtenus le regroupement familial.Sont considérées comme concubins toutes les constellations de couples, indépendamment de l’identité et de l’orientation sexuelles (LGBTQI+).

***

Nous vous remercions de nous avoir donné l’occasion de nous exprimer et de tenir compte de nos observations lors de l’élaboration du projet.

Je vous prie de recevoir, Madame la Conseillère fédérale, Mesdames et Messieurs, mes meilleures salutations.

Pour l’AJP :

Clémence JUNG

Co-présidente AJP

1 https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/criminalite-droit-penal/police/violence-domestique.html.

2 Voir le point 265 à la page 78 du rapport d’évaluation de référence adressé à la Suisse par le GREVIO.

3 Voir commentaire de la Suisse sur le rapport d’évaluation du Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (GREVIO) du 2 novembre 2022.

4⁴ Cf. arrêt du TAF F-5454-2017, voir aussi les arrêts suivants : ATF 2C_361/2018, ATF 2C_649/2015, ATF 2C_964/2015, ATF 2C_1055/2015, ATF 2C_648/2017, ATF 2C_777/2016, ATF 2C_922/2019.

Concernant les art. 66 à 68 du présent projet, il est regrettable que les précisions concernant les modalités de traitement des dénonciations soient prévues par voie règlementaire. Une précision devrait être amenée dans le présent projet concernant le droit d’être entendu ensuite d’une pétition, d’une dénonciation ou d’une requête.
l’usage de la contrainte doit être réglé dans une loi au sens formel. Seuls des points accessoires peuvent être précisés par voie réglementaire.

En vous souhaitant d’ores et déjà bonne réception de la présente, je vous prie de croire, cher Monsieur, à ma haute considération.