Pierre-Yves Bosshard, avocat au Barreau de Genève et membre du comité de l’Association des juristes progressistes.

Article paru dans Le Courrier du 21 janvier 2016

A la fin du mois de février, nous serons amenés à nous prononcer sur une initiative populaire fédérale tendant à inscrire dans les dispositions transitoires de la Constitution fédérale des règles d’application de l’article 121 de la Constitution dont les alinéas 3 à 6 prévoient l’expulsion des étrangers ayant commis certains délits. Cette initiative prévoit un caractère automatique de l’expulsion, indépendamment de la sévérité de la sanction pénale infligée. Dans son message au parlement, le Conseil fédéral avait indiqué que cette initiative était contraire à plusieurs principes fondamentaux de l’Etat de droit et au droit international, précisément en raison de cet automatisme. Il mentionnait notamment qu’elle contrevenait à la Convention européenne des droits de l’homme, en particulier à son article 8 alinéa 1er qui garantit à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale.

Dans sa jurisprudence, la Cour réaffirme pourtant constamment le droit pour les Etats, découlant d’un principe de droit international bien établi, de contrôler l’entrée des non-nationaux sur leur sol. Elle rappelle également que la Convention ne garantit pas le droit pour un étranger d’entrer ou de résider dans un pays particulier et que les Etats ont la faculté d’expulser un étranger délinquant. Toutefois, la Cour souligne que ces décisions d’expulsion, dans la mesure où elles porteraient atteinte à un droit protégé par l’article 8 alinéa 1er de la Convention, doivent être conformes à la loi et nécessaires dans une société démocratique, c’est-à-dire justifiées par un besoin social impérieux et, notamment, proportionnées au but légitime poursuivi.

Depuis une quinzaine d’années, la jurisprudence a énuméré les critères devant être utilisés pour l’appréciation de la question de savoir si une mesure d’expulsion était nécessaire dans une société démocratique et proportionnée au but légitime poursuivi. Ces critères sont 1) la nature et la gravité de l’infraction commise par le requérant, 2) la durée du séjour de l’intéressé dans le pays dont il doit être expulsé, 3) le laps de temps qui s’est écoulé depuis l’infraction, et la conduite du requérant pendant cette période, 4) la nationalité des diverses personnes concernées, 5) la situation familiale du requérant, et notamment, le cas échéant, la durée de son mariage, et d’autres facteurs témoignant de l’effectivité d’une vie familiale au sein du couple, 6) la question de savoir si le conjoint avait connaissance de l’infraction à l’époque de la création de la relation familiale, 7) la question de savoir si des enfants sont issus du mariage et, dans ce cas, leur âge et 8) la gravité des difficultés que le conjoint risque de rencontrer dans le pays vers lequel le requérant doit être expulsé. Ces critères ont encore été affinés ultérieurement; ainsi, la Cour prend en compte l’intérêt et le bien-être des enfants, en particulier la gravité des difficultés que les enfants du requérant sont susceptibles de rencontrer dans le pays vers lequel l’intéressé doit être expulsé, comme la solidité des liens sociaux, culturels et familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination. La Cour a également été amenée à préciser que l’âge de la personne concernée peut jouer un rôle dans l’application de ces critères et, par exemple, pour apprécier la nature et la gravité de l’infraction commise par le requérant, qu’il y a lieu d’examiner s’il l’a perpétrée alors qu’il était adolescent ou à l’âge adulte.

Il faut noter que ces critères posés par la jurisprudence ne sont pas issus ex nihilo du cerveau des juges mais ont été élaborés sur la base de recommandations adoptées notamment par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, composée de délégations des parlements des Etats membres, dont une délégation de l’Assemblée fédérale suisse.

Comme le relevait l’avis minoritaire concordant, cosigné par le juge suisse d’alors, dans un arrêt de principe de 2001 qui concernait la Suisse, une partie considérable des arrêts de la Cour en matière d’expulsion d’étrangers ont trait aux problèmes rencontrés par des immigrés de la «deuxième génération», c’est-à-dire des personnes qui sont nées ou qui ont vécu la plus grande partie de leur vie dans le pays d’où elles vont être expulsées, et le principal obstacle à l’expulsion dans de telles affaires est la durée du séjour de l’intéressé, associée aux liens familiaux qu’il a dans le pays en question.

Ce cas de figure illustre parfaitement en quoi l’automatisme contrevient aux règles posées par la Convention européenne des droits de l’homme, au point qu’un professeur de droit, nouveau conseiller national du parti à l’origine de cette initiative, a été jusqu’à dire, contre le texte même de l’initiative et avant d’être démenti par son parti, qu’elle ne s’appliquerait pas aux immigrés de la deuxième génération.